Cada vez más relevante en el mundo globalizado, el arbitraje internacional no es una justicia paralela o de segunda mano, sino una actividad emergente que borra diferencias entre países, culturas e idiosincrasias. Interviene en conflictos que consideran temas tan variopintos como el diseño de automóviles y problemas del medioambiente, pasando por la construcción de autopistas, expropiación de aeropuertos, grandes obras públicas, la caña de azúcar y los edulcorantes.
Dice que lleva tantos años como abogado, en España y el mundo, que ya casi es una indiscreción preguntarle desde cuándo está ejerciendo. Sin embargo, a pesar que tiene 63 años de vida y cerca de 35 en esta actividad, no sólo se ve joven, guapo y bien conservado, sino que mantiene la vitalidad y el entusiasmo pero también la calma de quien hace lo que le gusta. Sin duda, el derecho es la pasión de Bernardo Cremades, experto en arbitraje comercial internacional y disputas de inversión. Conversamos con él en los elegantes salones del hotel Ritz Carlton, a pocas horas de la lección inaugural que debía dictar en el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, con motivo de la presentación del Servicio de Arbitraje Internacional.
Pionero y líder en España de este campo, tiene un impresionante currículum. Ha sido el presidente del tribunal arbitral en más de 200 ocasiones, ha participado en los más importantes
foros de arbitraje internacional, dictado conferencias en diversos continentes y publicado un extenso listado de libros y artículos sobre esta materia. También ha recibido condecoraciones de los gobiernos de Francia y Alemania.
Muy cerca de la política, pero al margen de ella; católico ma non troppo, como dice con picardía – “lo fundamental es estar satisfecho con uno mismo y no perjudicar a nadie”-; padre dedicado de de dos hijos de 23 y 20 años, uno egresado de derecho y otro que estudia la carrera, cuenta que llegó muy joven al arbitraje. A pesar que luego de recibirse hizo en Alemania un doctorado sobre convenios colectivos y comenzó su labor en el derecho del trabajo, la vida le tenía reservado otro destino:
– A veces las carreras profesionales se hacen por pura casualidad. Yo no tenía 30 años todavía cuando me nombraron presidente del tribunal arbitral en un caso que después se hizo muy famoso, Norsolor, de una empresa francesa y otra turca. No había cláusula de ley aplicable, si adoptábamos la ley francesa llegábamos a unas conclusiones. Si adoptábamos la ley turca, llegábamos a las conclusiones contrarias. En mi despacho, redactando el laudo arbitral, yo dije bueno, vamos a aplicar los principios del derecho internacional comercial, en concreto la lex mercatoria, y me vi en el centro de la polémica. Después famosos catedráticos, como Bertold Goldman, empezaron a escribir sobre la lex mercatoria, que se puso muy de moda y dio lugar a innumerables escritos.
– ¿Cómo describiría al abogado de negocios internacionales?
– Es un hombre que está muy globalizado. Maneja idiomas y sobre todo es muy permeable a las diferentes idiosincrasias con las que se va encontrando. Uno tiene la ventaja de que todos los días ve cosas diferentes, materias distintas, culturas diversas. Pero en el fondo todo conecta con un gran sentido común. Muchas veces me llama la atención que presidir un tribunal de arbitraje en Santiago de Chile, en Madrid, El Cairo, Marruecos o París, es lo mismo, porque al final no importa tanto la nacionalidad de los abogados o de las partes, como la interactividad que debe haber entre unos y otros para llegar a un entendimiento. Más que un conflicto de culturas, hay verdaderamente una amalgama de culturas.
-¿Es usted un abogado del mundo?
-Hombre, creo que es mucho decir, pero efectivamente mi actividad está muy globalizada. Paso de temas en Filipinas a otros en Chile, México, Marruecos, Pakistán o Suecia. Hoy día ya no hay aquellos reinos de califas que nos enseñaban en derecho internacional, donde cada país tenía sus normas de conflicto. Existe un derecho internacional muy globalizado, que en buena medida es el resultado de la actividad de todos estos árbitros que están dictando sus laudos a lo largo y a lo ancho de la geografía mundial. Mi generación es testigo de excepción de que las circunstancias han cambiado. Cada uno ya no es el producto de la mentalidad de la aldea de la cual procede, sino que se ha creado una cultura jurídica internacional. En derecho internacional, no veo ninguna diferencia entre un abogado chileno, marroquí o filipino.
– ¿Este hecho actúa como estímulo para la paz mundial?
– Estoy convencido de que la labor de arbitraje es muy importante para la paz. Uno de los temas más recientes en el arbitraje se relaciona con la protección de las inversiones, donde participan Estados soberanos. Así, hemos visto pasar el derecho internacional, donde los titulares eran exclusivamente los Estados, a un derecho internacional donde cualquier particular o empresario que se sienta perjudicado por un Estado receptor de su información, puede acudir a un tribunal internacional. Es decir, las personas físicas y jurídicas se han convertido ya en titulares del derecho internacional. Por lo tanto, se ha globalizado la situación sin distinción entre soberanías o personas desprovistas de ella. Y esto desde luego es una contribución muy importante a la paz. Tradicionalmente las guerras por problemas de fronteras se debían a la existencia de recursos naturales en ellas. Hoy estamos solucionando esos conflictos por vía de arbitraje, que es el mejor camino para la pacificación internacional.
CHILE: UN POSIBLECENTRO DE ARBITRAJE
-¿Conoce la legislación chilena sobre arbitraje?
– He manejado la ley del 2004, que como toda ley inspirada en Uncitral tiene las grandes ventajas de ser el fruto de una vasta experiencia, en la cual además se han conjugado los aspectos del derecho continental y del derecho anglosajón. Muchas veces el problema que había en el mundo arbitral, es que en las diferentes culturas, y no digamos más si se mezcla la sharia, el derecho procedente de los países árabes, existía una serie de puntos que no eran conciliables. Esta ley de Uncitral, producto de una gran transacción en el marco de Naciones Unidas, ha permitido un texto que es el que ha adoptado Chile como ley del 2004 y que lo coloca en un lugar muy importante para atraer procedimientos internacionales de arbitraje de conflictos. Creo que este país tiene gran vocación universal, está en medio de importantes culturas y océanos y países, y puede ser sin lugar a dudas un centro de arbitraje internacional.
– ¿Cuál es la situación de España, cómo le ha ido con la ley del 2003?
– Una ley nunca puede ser perfecta. Y cuando se adapta una ley como la de Uncitral a un determinado ordena-miento jurídico, siempre hay problemas. Una ley de arbitraje internacional es buena en la medida en que se adecúa a la realidad social del país donde se encuentra la sede de ese arbitraje, y al mismo tiempo a la forma de hacer el derecho de las partes que acuden solicitando la solución arbitral. Pero los países de habla española somos muy dados al catastrofismo. Primero, grandes elogios y grandes entusiasmos cuando aparece la ley, y después cuando vienen los problemas del día a día, de los árbitros interpretándola, o sobre todo de los tribunales estatales aplicándola, pues vienen las grandes decepciones y los artículos a veces catastróficos. Creo que tanto la ley de Chile como la española tienen enormes ventajas y por lo tanto es un avance positivo.
-¿Se genera competencia entre los árbitros y los jueces estatales?
– Ambos deben ser socios en la aplicación de la autonomía contractual. Por eso es muy importante huir del viejo concepto que tuvimos en España, donde el juez estatal veía al árbitro como competencia desleal y por lo tanto no quería colaborar. Hoy la situación es radicalmente distinta, existe una colaboración muy estrecha entre ambos. Y lo que es mucho más bonito todavía, la doctrina del Tribunal Constitucional es importantísima en materia de arbitraje y, más aún, está creando una jurisprudencia muy interesante. Cuando se vive un cambio tan profundo como hemos vivido en la política española, pasando de una dictadura a un régimen de libertad, las consecuencias se ven en todos los sectores de la vida. También por supuesto en el arbitraje, que dejó de ser una fruta prohibida para dar paso a una nueva era, con la ley del 2003, donde los propios árbitros pueden dictar medidas cautelares, sin perjuicio de que las partes también pueden ir a los jueces para pedirlas.
– En algunas conferencias usted ha señalado que hay países poderosos cicateros en el arbitraje, y países muy pobres que le dan bastante importancia.
– Hay países pobres que son obligados por los países ricos a ir a arbitraje y pagar suculentas minutas de abogados. Lo cual es muy grave, porque muchas veces las naciones desarrolladas hemos obligado a otras no tan desarrolladas a firmar tratados de protección de inversiones, que se firman precisamente para atraer inversiones e ir a arbitraje en caso de problemas. Pero los centros de arbitraje internacional son muy caros, más que nada por los abogados. Una estadística reciente de arbitraje indica que prácticamente el 75% de los costos son gastos de abogado, el 7% son gastos institucionales de administración, y el resto son honorarios de los árbitros. Entonces, cuando se habla del enorme costo del arbitraje, no es tanto de los centros o de los árbitros, sino de los honorarios de los despachos de abogados y de los peritos. La experiencia que yo tengo es que nunca el costo de los árbitros y las instituciones frena al arbitraje internacional. Lo que frena de verdad son los costos de los abogados y peritos.
NO TODO ES CAFÉ CON LECHE
– ¿Qué importancia tiene el manejo de nuevas tecnologías en el arbitraje?
– Nuevas tecnologías del arbitraje o nuevas tecnologías en el arbitraje, que son dos cosas distintas, porque estamos asistiendo a un desarrollo tecnológico brutal en todos los campos. Yo recuerdo que hace escasamente cinco años tuve un problema con una demanda arbitral que me remitieron las partes, donde los anexos eran cien cajas inmensas de documentación. Había un problema incluso arquitectónico en el despacho para almacenar esas cajas que pesaban una enormidad. En el presente esos mismos documentos los pueden mandar en unas cajitas pequeñas con tecnología apropiada. También es muy frecuente que muchos de los viajes que antes debíamos hacer para reuniones, se solucionan a través de video conferencias. Sobre todo en el tema de disputa de dominios en Internet, se realiza todo on line. – El árbitro entonces debe estar a la vanguardia computacional.
– Por supuesto, o por lo menos tener hijos, como tengo yo, o colaboradores jóvenes que le ponen a uno al día.
– ¿La tecnología sirve para una testimonial?
– Yo estoy cansado de hacer testimoniales por video-conferencias. Pero una prueba testimonial por videoconferencia hay que ponerla en cuarentena, porque a veces uno pregunta y quién está con usted. Y le están soplando las respuestas gente que está detrás de la cámara y que no se ve. Los testimoniales por videoconferencias tienen lugar en casos extremos, por ejemplo una enfermedad, una imposibilidad de acudir o como está pasando en algunos países donde últimamente he tenido que arbitrar, la entrada de esos testigos al país puede suponer cárcel. Por lo tanto no quieren acudir a testificar y hay que recoger su testimonio por una videconferencia.
– ¿En qué casos se publicitan los arbitrajes y cuándo se mantienen en secreto?
– No todo es café con leche, puede ser blanco o negro, cada caso es cada caso. En una disputa puramente comercial entre dos empresas donde se está discutiendo un problema de propiedad industrial, ambas tienen el máximo interés en que esa propiedad industrial no se abra a terceros, y por eso piden incluso una firma de confidencialidad a los árbitros y a las partes. Sucede lo contrario cuando interviene un Estado soberano, por ejemplo en temas de protección de inversiones, que por su carácter democrático tiene la obligación de dar cuenta al parlamento de cualquier compromiso que adquiera en esa actividad. En esos casos veo muy difícil que haya confidencialidad, todo lo contrario, tiene que haber publicidad. Entonces al día siguiente o el mismo día de dictar una disposición, ella aparece colgada en la web.
– ¿Está cambiando la cultura del arbitraje?
– Sí, nosotros nos formamos en el secretismo y la confidencialidad, y ahora, a través de la participación de los Estados soberanos, estamos viviendo todo lo contrario, que es la publicidad, la transparencia, la comunicación. Pero hay otros casos que no pueden trascender a terceros, y entonces a veces los propios Estados firman acuerdos de confidencialidad, y lo informan al Parlamento a través de sus comisiones secretas.
– ¿En qué temas le ha tocado arbitrar?
– He intervenido desde construcción de autopistas, hasta temas ecológicos, de tecnología y expropiaciones, como por ejemplo la expropiación del aeropuerto de Manila. O el tema de la caña de azúcar y los edulcorantes en México. O las autopistas en Venezuela o las grandes obras públicas en Marruecos, Pakistán o Jordania. El mundo del arbitraje es de lo más variopinto y desde luego yo creo que es interesantísimo, porque pasa desde asuntos relacionados con el medioambiente hasta el diseño de coches, como por ejemplo el arbitraje que me tocó participar entre SEAT y FIAT, hace 20 o 25 años. Fue posiblemente donde recibí el espaldarazo profesional, porque era una lucha a muerte entre el Estado español y el señor Agnelli.
– Su trabajo le ha llevado a muchos países. ¿También ha debido cambiar con frecuencia de oficina?
– Tengo mi despacho en Madrid, en Goya esquina Velásquez, que es el mismo sitio donde empecé mi actividad profesional, y sigo ahí. Esta vida del abogado es muy distinta a la de otros profesionales. Hace poco, en un cocktail lleno de banqueros y hombres de negocios, me decía un banquero conocido, “hombre te das cuenta que de todos los que estamos aquí, el único que ha empezado y sigue en el mismo sitio eres tú”. Todos han cambiado de despacho, en cambio yo creo que el jurista se mete en sus cosas. No es como el político que cuando va a su oficina piensa que ese día le pueden robar el sillón. No, a nosotros nos quitan un cliente, quizás, pero no el sillón.
DIFERENCIAS ENTRE UN JUEZ Y UN ÁRBITRO
– ¿Se podría decir que el arbitraje es una justicia paralela?
– Es un error pensar eso. En un régimen democrático, para que haya buen arbitraje debe haber buena jurisdicción. El arbitraje no es la competencia desleal ni un sistema judicial de segunda clase, todo lo contrario: es fundamental potenciarlo, pero al mismo tiempo también colaborar para que la justicia funcione muy bien.
– ¿Cuál es la diferencia entre un juez y un árbitro?
– La diferencia es que el juez está investido de una autoridad estatal, mientras que el árbitro de una autoridad moral. Y esa es también la dificultad del árbitro, que no impone a través de un imperium, sino mediante su autoridad moral, su prestigio y capacidad de decisión.
– ¿Cómo ve la situación de los países latinoamericanos en relación al arbitraje?
– Es complicado responder esa pregunta, porque tenemos el riesgo de generalizar. Muchas veces, sobre todo desde Europa o Estados Unidos, se ve a Latinoamérica como si fuera una cosa única. Pero cuando uno viene aquí y se da cuenta que volar desde Santiago a México es casi o más que volar desde Santiago a Madrid, comprende las grandes diferencias que existen. Algunos países están pasando por circunstancias muy distintas. Por ejemplo, hay muy buena cultura arbitral en México y en Colombia. Argentina ha sido siempre un país de derecho, pero que últimamente está pasando un cierto sarampión. En Brasil hay muchos arbitrajes domésticos y ciertos internacionales que están funcionando bien. Es un caso paradigmático, porque hemos dicho siempre que para atraer inversiones es fundamental la seguridad jurídica que otorgan los tratados de protección de inversiones. Brasil no ha firmado ninguno y sin embargo tiene dentro de América Latina el mayor volumen de inversiones extranjeras. No es tanto el derecho como las formas: los contratos se firman para cumplirlos, y en algunos países no existe esa cultura.
– ¿Cuál es el caso de Chile?
– Nuestra admiración para Chile, que siempre ha sido el modelo paradigmático del buen quehacer jurídico en América Latina.