ANALISIS DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA 2003-2008 BERNARDO CREMADES
En este país se habla mucho de arbitraje, pero lo que no se sabe es donde estamos y a donde vamos. Hay unos señores que aparecen en los periódicos con unas cifras espectaculares, de que esto es un boom, de que el arbitraje esta arrasando, y luego la realidad es muy distinta, y por eso es bueno tener esta conversación.
El otro día un decano de una conocida universidad de Estados Unidos, me decía que los alumnos mas brillantes en otras épocas, querían ser expertos en compras y adquisición de empresas, otros en derecho bancario, medioambiente, y llevan un par de años que los alumnos mas brillantes quieren especializarse en temas de arbitraje. Eso demuestra que hay un interés especial entorno a la solución de conflictos.
Hay varias cosas para discutir entorno a este tema. En primer lugar, veréis en la documentación que se os ha dado la revista Global Arbitration Rewiew, en el que se ha dedicado un número a España. veréis en esta carpeta, una copia de lo que la semana que viene la Global Arbitration Rewiew va a presentar en las reuniones de arbitraje en Argentina. Era importante que se dedicara un número a España, porque el problema de traer el arbitraje a España, es un problema de verdadero marketing, y desde luego nada mejor que la revista de mayor prestigio, se dedique a España. veréis que hay un editorial sobre cual es el debate que se esta produciendo en España, y los problemas que trae tener arbitraje internacional en España, me hacen una entrevista, y después también es interesante ver el análisis que hacen pormenorizado de la gente que se dedica al arbitraje en España. Hacen un ranking que no responde a nada, pero lo que si es interesante es que dediquen unas páginas a los mejores árbitros.
En segundo lugar hay que distinguir el arbitraje domestico, del arbitraje internacional. El arbitraje domestico, nos permite ver las relaciones de arbitrajes y mediaciones que las Cámaras de Comercio han realizado en España durante estos años. Es muy interesante que veáis varias cosas del análisis de estas estadísticas. Por un lado los arbitrajes, y por otro las mediaciones. Es muy llamativo, el que han crecido de forma extraordinaria en los últimos años, el numero de mediaciones, por ejemplo en el año 2000, no había ninguna mediación, en el año 2001 se habla de 198, después en el año 2002 aparecen 237, en el año 2003 477, 2004 602, 2005 995, 2006 758, y 2007 727. Esto es una indicación muy clara de por donde va el interés del empresariado que acude a las Cámaras de Comercio. El empresariado esta cansado de los pleitos que tardan años, de los arbitrajes porque hay unos casos en los que funciona bien, y otros casos en los que no lo hace tan bien; y esto lo que refleja es un interés por encontrar formulas rápidas como es la mediación, donde de manera informal se consigue un acuerdo, que es lo que el empresario quiere que se produzca cuanto antes. En lo que hace relación a las estadísticas de arbitraje de las Cámaras de Comercio, también es interesante porque dice que la Ley del 2003, ha provocado un boom extraordinario de arbitrajes en España, y si veis la dura realidad de las estadísticas veis que en el 2003 hay 487, 475 en el anterior, es decir bastante parecido a los anteriores. ¿Pero que pasa a partir del 2003?, pues pasa que ese boom que se había predicado sube en el 2004 a 425, en el 2005 sube a 615, pero en el 2006 baja a 406, y en el 2007 estamos en 421; es decir menos que en los años anteriores a la Ley de Arbitraje. Todo esto lleva a que en el arbitraje domestico hay en España un verdadero recelo a acudir al arbitraje, que tiene diferentes causas que veremos después.
El arbitraje internacional también tiene una consideración especial. En España desde los años 60 y 70, se ratifican los tratados internacionales y desde ese momento las empresas españolas se incorporan con fuerza al tema del arbitraje internacional. Así como en el arbitraje domestico hay sus ciertos recelos, en el arbitraje internacional las partes acuden con gran confianza, siendo empresas españolas y siendo árbitros españoles.
El arbitraje internacional es un tema consolidado en España desde hace muchos años, y es muy interesante ver que el centro al que acuden mas las empresas españolas, que es el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la semana pasada acaba de publicar sus estadísticas sobre el 2007, y este el documento que se ha adjuntado en el dossier. ¿Por qué es interesante?, pues es interesante porque la Cámara de Comercio Internacional es el organismo que utilizan en buena parte de las empresas españolas, y hacen unas radiografía muy buena de lo que es el arbitraje internacional en la Cámara de Comercio durante cada año. Aquí no vais a encontrar que en el año 2007 había habido un incremento muy fuerte de empresas latinoamericanas en la Cámara de Comercio internacional. ¿Qué dice la Cámara de Comercio en lo que hace relación con España?. veréis en la página 7, cuando habla de los arbitrajes en los que las partes en las que intervienen, el 2,94 son arbitrajes con partes españolas, tanto demandante como demandado. Habla de cuantos arbitrajes ha tenido lugar en la cámara de comercio como partes demandantes 20, y como partes demandadas 27, lo cual quiere decir que 47 casos tienen relación con España. Si vamos a la pagina 10, se nos habla de la nacionalidad de los árbitros, y el 3,08 son españoles; lo cual quiere decir que en el año 2007 ha habido 32 casos en los que ha habido arbitro español. ¿Qué es lo que interesa de aquí?, pues que de estos 32, 4 son árbitros únicos, 18 son designados por las partes, 10 han sido asignados como Presidentes de Tribunal, y esto es una variación respecto a años anteriores, porque hemos tenido una gran campaña dentro de la Cámara de Comercio internacional, para que hubiera mas árbitros españoles, no solo por designación de las partes, sino por designación de la Corte de arbitraje. Si pasamos a la página 11, veremos que figura el lugar de arbitraje. Como sabéis es muy importante cual es el lugar de arbitraje, que normalmente lo designan las partes bien en el contrato o bien en la cláusula arbitral, o bien de común acuerdo una vez que ha empezado el arbitraje; y sino lo designa la Corte. En España ha sido seleccionado 10 arbitrajes para ser sede, ahora bien, ¿Cuál es el significado que esto tiene?, pues que en 10 ha sido asignado por la partes en común acuerdo, y 0 por la Corte de Comercio internacional. Esto refleja, el que este interés por promocionar España como sede de arbitraje, la Cámara de Comercio internacional no se fía de la seguridad jurídica de España, porque no ha designado en el 2007 ningún caso. Después en la pagina 14 veréis, que España tiene 4 casos de ADR, que tiene mucha importancia en el plano domestico, pero en el plano internacional no tiene tanto éxito, y los números son reducidos, porque cuando las partes acuden a Cámara de Comercio internacional, las partes no quieren una mediación, quieren una acuerdo cueste lo que cueste, y pase el tiempo que pase. Son casos bastante importantes, con un incremento de los casos en Latinoamérica de los casos de mas de 100.000.000 de dólares.
A la vista de todo esto, y después de pasar 5 años de la Ley de 2003, yo he querido publicar hoy un articulo que plantea el tema de porque frente a la gran expectación que planteo la ley del 2003, sin embargo no se ha cumplido. Hablar de 421 casos cuando hay miles de procedimientos, representa que estas expectativas no son las que uno deseaba. Y cuando se planteaba como gran argumento que seguía muy de cerca el modelo de Naciones Unidas, y que iba a ser una ley que iba a atraer numerosos arbitrajes internacionales. La estadística de la CCI, no refleja un éxito en esta dirección y por ello hay que hacerse un replanteamiento de donde estamos y a donde vamos. Yo creo que la falta de confianza en el arbitraje, se debe en buena medida a que la ley ha creado problemas entre los árbitros y los jueces, es decir los jueces tienen una labor muy importante dentro de la ley, de apoyo y de control de los laudos arbitrales. El procedimiento arbitral, es un procedimiento para la resolución de conflictos basado en el acuerdo de las partes, y porque hay acuerdo, acuerdo de arbitraje, se pone en marcha un procedimiento arbitral. Ahora bien, hay casos en el que ese acuerdo es defectuoso y hay que acudir a un juez, para que garantice que el acuerdo de arbitraje se pueda poner en la practica; esto en lo que se llama labores de apoyo al arbitraje, por ejemplo cuando hay que nombrar un arbitro y no hay una institución arbitral encargada de la administración del arbitraje pues se acude al juez que es el que decide. Y lo mismo en control, es decir cuando se dicta un laudo tiene que estar de acuerdo con el orden publico, o tiene que controlar que el procedimiento arbitral se ha hecho con arreglo a lo pactado, o que no se ha nombrado un Tribunal de la forma que estaba previsto en el Convenio Arbitral. Entonces todas estas labores de ayuda, de apoyo o el control al procedimiento arbitral, es algo que no esta debidamente resuelto y es por lo que la gente tiene problemas a la hora de creer en procedimientos arbitrales. Es muy frecuente que acudas con urgencia a un Juez, porque hace falta nombrar por ejemplo un arbitro y se presente una descoordinación. Todo esto gravado además por una buena intención del legislador del 2003, que dijo, vamos a descongestionar el Tribunal Supremo, por lo que a partir de ahora todas las decisiones en materia de apoyo se va a decidir por los Juzgados de Primera Instancia sin recurso alguno, y todo lo que hace relación al control de los laudos arbitrales por vía de nulidad se va a decidir por la secciones correspondientes de las Audiencias Provinciales del sitio donde se desarrolle el arbitraje sin ningún tipo de recurso. ¿Entonces que es lo que sucede?, que además de las dilaciones propias de un Tribunal de Justicia, pues varios jueces dicen cosas distintas con lo que no hay un criterio de unidad y lo mismo pasa en las Audiencias, cuando uno acude a solicitar la anulación de una sentencia como la jurisprudencia no esta unificada, hay criterios distintos, con lo que se crea una inseguridad jurídica, que efectivamente cuando un inversor extranjero dice, vamos a meter una cláusula de arbitraje en Madrid, el abogado le dice, tenga usted cuidado, que no esta el tema muy coordinado y se da cierto contenido de ruleta según la sección que te toque; y no digamos ya por ejemplo en el tema de si es competente un juez civil o un juez mercantil, porque se puede dar el caso de que la Ley Orgánica adjunta a la Ley de Arbitraje, para modificar las competencias de los jueces y Tribunales y por eso tenia que ser una Ley Orgánica; y esta Ley Orgánica, cuando afronto el tema de la modificación de las competencias para saber en que casos iba a un juzgado civil, y en que casos al mercantil, y afirmo que cuando era competencia mercantil tenia que ir a un juzgado mercantil, y si era civil, a uno civil; entonces que es lo que sucede por ejemplo en un conflicto donde se discute una compraventa de una empresa, pues que ese contrato es civil y por tanto va al juzgado civil, pero si allí se están discutiendo temas relativos a la impugnación de acuerdos sociales de esa empresa eso es mercantil porque es derecho de sociedades, y por tanto tiene que ir al Juzgado mercantil, con lo cual ahora se esta produciendo un peloteo entre los juzgados sobre quien es competente de que, y esto crea problemas. Todo esto lleva a replantearse un poco cual es la situación desde el punto de vista legislativo, y yo creo que vamos a caminar hacia la introducción es España del recurso en interés de la Ley. Que es un recurso que se establece, además ya se introdujo en la Constitución de Cádiz, cuando se creo un Tribunal Supremo a imagen del Frances, lo que fundamentalmente quería el legislador de aquel entonces cuando introduce el Supremo y la Casación, es establecer una unificación de doctrina jurisprudencial en toda España; y entonces se establece la casación pero fundamentalmente con criterios de unificación de doctrina. ¿Qué es lo que ha pasado en la Ley actual?, que no priva tanto la unificación de doctrina, como la unificación de resoluciones de pretensiones; es decir el recurso en interés de la ley, ni mas ni menos es el siguiente, un señor pierde en un Tribunal de Madrid, y no es recurrible, y entonces se va viendo que hay diferentes decisiones, en diferentes juzgados de España, y entonces el recurso en interés de la ley, es que el ministerio fiscal o una cámara de comercio, o el colegio de abogados, pueda recurrir ante el Tribunal Supremo, diciendo en interés de la ley y sin que se modifique la decisión, a efectos de la decisión de los que intervienen en el procedimiento, que diga el Tribunal Supremo cual es la doctrina que en el futuro va a ser la doctrina correcta. Esto es lo que se llama recurso en interés de la ley porque es un recurso que lo que pretende es unificar doctrina y no modifica el contenido de la decisión. Esto interesa mucho ahora al ministerio de justicia, porque ese es el criterio hacia el cual camina en la modificación de la casación y del Tribunal Supremo. Si los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades tienen que ser definitivos en su decisión frente a las partes, para unificar la doctrina, quiere introducir el Tribunal Supremo, pueda conocer de la doctrina de los diferentes tribunales superiores de la comunidades, pero no modificar la decisión a efectos de las partes. Esto como podéis comprender, siendo como es la solución técnica para unificar doctrinas sin congestionar a los Tribunales Superiores, produce una discusión muy viva porque al señor que le han condenado en un tribunal, sabe al cabo de unos meses que el Tribunal Supremo ha dicho, oiga, usted ha sido condenado y esa condena no se modifica pero que sepa usted que la doctrina que le ha aplicado es una doctrina errónea y perjudicial, y por lo tanto decidimos de cara al futuro que esta doctrina no se puede aplicar. Esto tiene unos visos de injusticia, pero es la coordinación que tiene que haber entre el deseo de yugular los recursos para que no haya congestión de todo en el Tribunal Supremo, y por otro lado la unificación de doctrina.
Y junto a este tema de seguridad jurídica, es muy importante en España como en cualquier país latino, el tema de la confianza, de la nueva cultura. Aquí no nos fiamos del vecino, los organismos de arbitraje sean públicos o privados en general, provocan recelo, cuando se pone en marcha un arbitraje, mucho mas si es un arbitraje de cuantía importante las partes están temblando porque se fían de un juez, pero de los árbitros que ha nombrado y ha designado el Presidente de la Cámara, o el Decano, la gente piensa que esto no esta claro. Y este es un problema de diferencia entre el mundo anglosajón y el mundo latino, donde tenemos bastante desconfianza; y aquí estamos viendo que arbitrajes importantes las partes prefieren tener un arbitro extranjero que venga a resolver el conflicto, que no nombrar al abogado español. Todo esto es la explicación a las estadísticas.
PREGUNTAS
¿Con este panorama, su opinión sobre el arbitraje en España no es nada bueno?
Todo lo contrario, lo que sucede es que la gente se tiene que hacer idea de que esto es otra cosa. El hecho de que por ejemplo se haya incrementado en el año pasado el número de árbitros españoles que intervienen en la Cámara de Comercio internacional, esto provoca una reacción de confianza, es decir, lo que la Cámara ha procurado es que entre estos 32 abogados haya gente de diferentes despachos, de diferentes procedencias, dentro de España, y esto lleva a que cuando un abogado de un despacho ve que lo nombran, y que forman parte de un Tribunal, lleva a que todo el despacho tenga una confianza en ese sentido. Se esta haciendo una labor importante, pero hay que hacer medidas de dos tipos, uno medidas de tipo legislativo y judicial, por ejemplo es un tema muy importante que haya jueces especializados en arbitraje. Esto lo llevamos intentando desde hace muchos años en las Cámaras de Comercio, y no se consigue, y para esto no hace falta modificación legislativa, basta que haya un acuerdo de la Junta de jueces en la Plaza de Castilla, o un acuerdo de la Audiencia Provincial correspondiente o que haya un acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial y los jueces, no hace falta modificación. ¿Por qué esto es importante?, porque es lógico que si los temas de arbitraje se ubicaran en un señor que tiene experiencia arbitral, pues ese señor al final daría confianza porque ya sabríamos cual es la jurisprudencia que ha tenido a lo largo del tiempo. Y esto es algo que a base de decirlo, pues vamos a ver si lo conseguimos. ¿Qué es lo que ha pasado en Francia?, con un numero de arbitrajes espectacular, no solo porque esta la Cámara de Comercio internacional allí, sino porque hay verdadera seguridad jurídica. Pues hace 15 años, el Poder Judicial francés que estaba muy interesado en el arbitraje designo a un brillante juez para que acudiera a la Cámara de Comercio internacional, estuvo excedente durante 10 años, y fue el jefe de la asesoría jurídica de la Cámara de Comercio internacional, y ha vuelto ahora la vida activa, y es el juez que resuelve todos los casos de arbitraje. Todo esto es muy importante que en los respectivos medios en los que participáis, cuando se hable de arbitraje se sepan los verdaderos problemas con los que se trata hoy en España, y además yo creo que hay un interés, un conocimiento, mucha gente con ganas de arreglarlo, pero que hay pequeñas cosas, como esto de la especialización, que se podría hacer en 24 horas.
– ¿Una de las novedades de aquella ley, no era que no era necesario acudir a los Tribunales sino que las decisiones arbitrales eran definitivas?
Bueno si pero existen casos en los que es necesario acudir a los Tribunales. Aquella ley pretendía, que efectivamente todo se concentrara en la decisión arbitral, y el arbitro era soberano. Ahora bien, cuando un arbitro, las partes no lo han mandado, ¿Cómo se pone en marcha? Hay voluntad de arbitrar, pero no hay arbitro. Cuando por ejemplo hay que hacer unas pruebas, y exigen entrar en una casa, eso solo lo puede hacer un juez ayudando al arbitro. Es decir medidas de ese tipo de apoyo, solo las puede hacer el juez y por supuesto las medidas de control solo las pueden hacer los Tribunales de Justicia, porque cuando controlan un laudo arbitral los Tribunales de Justicia lo que están haciendo es ver si el procedimiento y el laudo arbitral que se ha dictado es conforme al convenio arbitral, lo que hacen es controlar, y eso solo lo puede hacer un juez, y en este caso la ley dice que las audiencias provinciales. Hay casos en los que es inevitable la participación de los jueces no sobre el fondo del asunto, no sobre la tramitación del arbitraje sino temas de apoyo de la tramitación del procedimiento.
Pues efectivamente yo creo que la directiva recoge el interés de ciertos medios, en concreto de los medios camerales que están enseñando las experiencias que hay, y la abundancia de estas mediaciones. Por esto la comisión se intereso en el tema, y puso en marcha esta Directiva.
Yo creo que todo lo que sea claridad, como introduce la directiva y la transposición al derecho nacional de cada país, pues es bueno, y va a producir un interés, y una mayor seguridad, y por tanto un incremento en el numero de mediaciones.
– (….)
En los arbitrajes hay una norma clara que establece la ley y que establece los diferentes organismos, por ejemplo la asociación que redacto unos estatutos sobre conflictos de intereses y hay es donde se ve cuando, sobre todo la persona que es nombrada arbitro esta obligada a reflejar o a indicar a las partes ciertos conflictos de intereses que pueda haber, que ha sido abogado de una de las partes, que esta casado con la hija del presidente de la sociedad, que llevo un pleito hace dos años para una de las partes, todo esto esta reflejado y en el arbitraje internacional, esta funcionando bien. Hay una conciencia de revelar los datos que puedan la neutralidad e independencia de los árbitros, y eso se esta cumpliendo. ¿Qué es lo que sucede?, y vuelvo a tu pregunta del arbitraje domestico, pues que es muy difícil llegar a una confianza absoluta respecto de una persona que ve por la calle, no sabe uno cuales son sus conexiones profesionales, y que pueda tener con alguna de las partes, y esto provoca el lógico recelo. Lo que pasa es que todavía no hemos conseguido en este país que se entienda que el arbitraje es una solución tan profesional como pueda serlo una resolución judicial, y por esto a veces se dan cosas tan pintoresca como que la gente se enfada. Esa profesionalidad que a un juez se le exige, es la misma que tenemos en materia arbitral, y si pasan cosas raras para eso hay medios, incluso querellas criminales, pero lo que hay que hacerse a la idea es que se llega a una profesionalización de la figura del arbitraje que responda a esa situación.
DAVID J.A. CAIRMS:Para tener éxito en España como sede de arbitraje, las empresas españolas tienen que tener confianza en el sistema de aquí, pero también las instituciones con la Cámara de Comercio de París como hemos visto, y también las empresas extranjeras, porque no van a tener la sede aquí si ellos no tienen confianza. Y por eso sus asesores tienen que tener unas serie de preguntas, como funciona el sistema judicial, y en esta línea cuando hay en España este sistema de utilizar Tribunales de Primera Instancia autónomos, esto no da una confianza a la empresa internacional que esta acostumbrado a la Corte de apelaciones de París, o de Londres, donde se trata estos temas. Por eso es importante que haya una Tribunal en España, que tenga la autoridad y la fama internacional que pueda compararse con estos Tribunales.
F.J. CREMADES:Y luego además si se ven decisiones de jueces españoles o de Audiencias técnicamente son muy buenas algunas, es decir que en los últimos meses, estoy viendo decisiones de las Audiencias en materia de anulación, el problema de orden público y todo esto que tienen rango de ser de cualquier Tribunal de París o de Londres. Lo único que pasa es que esto lleva tiempo, y los árbitros, y las partes según se vayan habituando a que las cosas funcionan bien no solo en materia de procedimiento arbitral, nombramiento de árbitros, conducta de los árbitros, sino también las resoluciones judiciales, pues vendrá esa confianza y habrá una mayor participación en temas de arbitraje, y lo va a ver porque para grandes temas o temas complicados de tipo mercantil pues la solución arbitral es la solución mas técnica, mas confidencial, es decir, tiene todas las ventajas de no ir a litigar al procedimiento judicial.