B. Cremades & Asociados Despacho de abogados
DISCURSO DE INGRESO EN LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

DISCURSO DE INGRESO EN LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

20 marzo 2018

Bernardo M. Cremades Sanz-Pastor

En la parte inferior de esta página se encuentra un enlace al discurso en PDF con el texto completo.


Muchas gracias por vuestro acuerdo, permitiéndome incorporar a los trabajos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Y sobre todo mi agradecimiento a los Académicos Juan Antonio SAGARDOY, José Juan PINTÓ RUIZ y Luis MARTÍ MINGARRO por el generoso y firme aval que habéis dado a mi candidatura para obtener la medalla de quien fue titular de la número 17, José Javier LÓPEZ JACOISTE.
El Profesor LÓPEZ JACOISTE fue notario, catedrático de Derecho Civil, vocal de la Comisión Nacional de Codificación y gran experto en Derecho Foral Navarro. Su vida se puede resumir diciendo que era un jurista con gran profundidad intelectual y moral. Era, sobre todo, una gran persona. Descanse en paz.

 
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA ENCRUCIJADA DE LA CRÍTICA
 
 
Heredé junto a mi hermano Juan Antonio la pasión por la abogacía de nuestro padre. Desde pequeños jugábamos los diez hermanos por los pasillos del domicilio familiar en la calle Costa de Zaragoza rodeados de Aranzadis y libros jurídicos, al igual que admirábamos los expedientes y sumarios de los clientes a quienes con frecuencia nos encontrábamos. En nuestra casa familiar tenía nuestro padre su despacho profesional. Era una clientela muy doméstica, que de vez en cuando nos alegraba con algún que otro pollo o ternasco cuando se ganaba un pleito o se aproximaban las fiestas navideñas. Hoy, veo con orgullo que la antorcha familiar de la abogacía es ejercida en foros internacionales por mis dos hijos, Bernardo y Alejandro.
 
Quise estudiar Derecho y ejercer la abogacía. Por el camino se cruzó la fascinación que en mi produjo un joven catedrático, Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO, a quien siempre he considerado mi maestro, junto con Manuel ALONSO OLEA.
 
Pronto pude incorporarme a la Cátedra de Derecho del Trabajo de la Universidad de Santiago de Compostela. Fueron tiempos muy felices de dedicación exclusiva a la docencia e investigación. Sin duda, mi titulación académica en Alemania hizo que recibiera una llamada de la Cámara de Comercio Internacional para proponerme la presidencia de un tribunal de arbitraje, cuya sede era Viena, entre dos empresas francesa y turca en conflicto. No había cláusula de ley aplicable, por lo que según la ley austríaca el arbitraje debía realizarse en Derecho. Por tratarse de un contrato de compraventa, si los árbitros optábamos por la ley francesa en la decisión del fondo del asunto, la teoría de los “vices cachés” nos obligaba a estar en favor totalmente de una de las partes, mientras que si aplicábamos la ley turca había que dar la razón a la otra parte. Entendimos que, por motivos de justicia, debíamos utilizar los principios generales del Derecho e invocamos en nuestra sentencia la “lex mercatoria”. El laudo fue recurrido en nulidad y el Tribunal Supremo austríaco, después de diferentes instancias, tuvo que rechazar la pretensión de quien mantenía que siendo un arbitraje de derecho la invocación a la “lex mercatoria” convertía nuestro laudo en un arbitraje de equidad; el Tribunal Supremo austríaco estableció que los principios generales son fuente del Derecho internacional por lo que nuestra decisión fue estimada conforme a Derecho. Lo mismo sucedió después en Francia al pretender ejecutar una de las partes el laudo arbitral y la decisión subió por vía de recurso hasta la Corte de Casación, que ratificó igualmente nuestra decisión.
 
Así surgió la polémica tan debatida sobre la “lex mercatoria”. Pero la sentencia en el caso NORSOLOR cambió mi vida. Empecé a recibir encargos de actuaciones en numerosos arbitrajes internacionales. La calma de la dedicación exclusiva a las tareas universitarias se convirtió en la actividad frenética que a partir de entonces he llevado en el ejercicio de esta mi querida abogacía, dedicado al Derecho internacional económico.
 
Siempre estuvo presente en mi formación jurídica el Profesor Federico DE CASTRO, mucho más hoy en esta Real Academia por cuyo acuerdo de admisión os estoy muy agradecido. Pero digo que recuerdo al Profesor DE CASTRO pues gracias a él pude obtener la confianza de quienes juzgaron mis oposiciones a cátedra. Entre otros trabajos, publiqué en la época meritoria de las oposiciones un librito dedicado al recurso en interés de la ley, que mereció una recensión laudatoria de D. Federico, analizando la jurisprudencia como fuente del Derecho. Cuando años después la vida me llevó por los senderos del arbitraje internacional, mi padre decía sabiamente que uno en nuestra profesión no se especializa, sino que lo especializan los clientes, el Profesor DE CASTRO me llamó para muy amablemente tirarme de las orejas pues su visión del arbitraje era muy distinta. Para él, defensor de los derechos del consumidor, las cláusulas de arbitraje suponían una fuga del Derecho. En su discurso de entrada en esta Academia afirmaba que “con razón se ha dicho que ninguna cláusula de las condiciones generales es más peligrosa que la cláusula compromisoria”. Después, ya en 1979, tomó postura en la polémica levantada por nuestro laudo en el caso NORSOLOR con un apasionado artículo titulado “El arbitraje y la nueva lex mercatoria”, donde indicaba que “no hace falta mucha imaginación para darse cuenta de la importancia decisiva de la cláusula compromisoria para asegurar el “imperialismo” de las grandes empresas, respecto de quienes con ellas tratan. Será la mejor arma, continuaba diciendo, para implantar y mantener el “neocapitalismo” en las antiguas colonias e incluso para la dominación económica en los países en trance de desarrollo, aún en los de la cuenca del Mediterráneo”. Hoy dicho artículo podría provenir de la pluma de alguno de los inspiradores de los movimientos antisistema. Para D. Federico la doctrina arbitral que entonces protagonizamos unos pocos pretendía “hacer del arbitraje un mito, respecto del que parece un sacrilegio cualquier consideración crítica”.
 
 
La larga marcha del arbitraje internacional en España
 
 
La llegada de la democracia obliga a un replanteamiento global de nuestro ordenamiento jurídico. Frente al monopolio jurisdiccional del Estado en el viejo régimen, se abrió paso, con no pocas reticencias, el arbitraje como manifestación de la autonomía de la voluntad en la solución de los litigios. Recuerdo los primeros años de la década de los ochenta cuando el Vicepresidente y General Counsel del Banco Mundial, Aron BROCHES me llamó para comentarme que le gustaría venir a Madrid. Fue el padre del arbitraje de protección de inversiones y redactor de la Convención de Washington de 1965. Deseaba contactar con alguien en la administración con quien conversar sobre la posible ratificación española de dicho tratado y la correspondiente incorporación al CIADI. Me indicaron que la persona a visitar era el Director General de Relaciones Económicas Internacionales en el Ministerio de Asuntos Exteriores. Concertamos la cita y el viaje a Madrid de Aron BROCHES. Puntualmente acudimos al Palacio de Santa Cruz el día convenido. Todo eran facilidades pues España andaba entonces muy necesitada de financiación internacional. Tras los saludos protocolarios el embajador ALDASORO nos preguntó por el motivo de la visita. Lo que comenzó siendo una entrañable acogida se tornó en una situación realmente embarazosa. Al oír el Director General el deseo de nuestro ilustre visitante se levantó del asiento con aire enfurecido y nos dijo que en su despacho no se podía solicitar la felonía, son palabras textuales, de pretender que España renunciara a su soberanía en el enjuiciamiento de sus problemas con inversores extranjeros; dio súbitamente por concluida la reunión y nos invitó a abandonar el Ministerio.
 
Terminamos convencidos de que la postura de nuestro país estaba próxima al cambio, como así sucedió, como consecuencia de la labor de un grupo de jóvenes juristas convencidos de que las libertades democráticas también debían empapar hasta el último rincón de nuestras leyes civiles y mercantiles. Lo cual no era sino volver la vista atrás hacia lo establecido constitucionalmente ya en 1812: “no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes” (artículo 280).
 
La salida de las empresas españolas al exterior frente a la autarquía del anterior régimen fue acompañada de gran cantidad de contratos, bien relativos a las exportaciones de productos o servicios o a la implantación en el exterior. Como es lógico, en buena parte de los mismos existía una cláusula de arbitraje comercial internacional.
 
Con relativa frecuencia una de las partes era un Estado o una entidad estatal. En un primer momento se planteó la excepción de inmunidad cuando se demandaba al Estado en un arbitraje. La jurisprudencia arbitral resolvió que el Estado, al firmar un contrato comercial, renunciaba a su inmunidad de jurisdicción. Lord WILBERFORCE lo expresó gráficamente al decir que “once a trader, always a trader”; si el Estado firmó acuerdos comerciales no puede luego, si ha admitido cláusulas arbitrales, defenderse arguyendo inmunidad.
 
Con ocasión de los acuerdos de Bretton Woods se establece el Banco Mundial y, posteriormente, se negocia la Convención de Washington de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, introduciendo el arbitraje en la protección de inversiones. El CIADI aparece como centro internacional de arbitraje para la solución de los conflictos que pudieran surgir entre Estados soberanos y los inversores. El comercial exigía un convenio arbitral firmado por las partes. El de protección de inversiones se basa en los compromisos aceptados por los Estados en tratados internacionales. El Estado soberano se compromete a someterse al arbitraje internacional, si un inversor nacional del otro Estado firmante del tratado entendiera que la conducta del Estado receptor de la inversión supone una violación de sus compromisos. De esta forma, el de protección de inversiones, a diferencia del comercial no exige una cláusula específica arbitral. El convenio de arbitraje se materializa por la oferta pública realizada por el Estado en el tratado de protección de inversiones y por la aceptación del inversor al introducir su demanda arbitral.  Un tratado de derecho internacional público se convierte en la base de un procedimiento de arbitraje ciertamente con connotaciones de derecho privado. Frente a la teoría tradicional de que sólo los Estados pueden ser sujetos del derecho internacional, los inversores sean persona física o jurídica adquieren personalidad.
 
Por los tratados se han acordado soberanamente otras formas de solución de conflictos que no son las puramente judiciales. Se reservan sin embargo facultades jurisdiccionales de apoyo y control de los procedimientos arbitrales para garantizar el adecuado uso de la autonomía de la voluntad dentro del marco legal establecido. Carlos FUENTES con gran pragmatismo hablaba de la globalización en términos mundiales, pero exigiendo eficacia estatal dentro del correspondiente territorio: “no hay globalidad que valga, sin localidad que sirva”.  
 
La participación de los Estados en el arbitraje internacional
 
 
Hasta hace algunos años, ¿a quién se le podía ocurrir que el tratamiento de aguas o el posible reciclaje de las basuras pudiera traspasar el ámbito del correspondiente municipio o incluso los límites territoriales del Estado? Nadie dudaba que el derecho aplicable a la contratación administrativa era nuestro ordenamiento jurídico y que, para el caso de que surgiera alguna disputa al respecto, la única jurisdicción competente sería la española, en concreto la contencioso-administrativa. Al igual que el concepto de servicio público tenía un carácter local, el derecho internacional estaba constituido por un conjunto de tratados, principios, jurisprudencia de tribunales internacionales y doctrina inspirados por el principio de protección de la soberanía de los Estados nacionales.
 
La llamada protección diplomática no era sino un paso adelante en el plano internacional para proyectar los diferentes regímenes nacionales del derecho administrativo vigentes en sus respectivos territorios. En cierta forma, surgió con una buena dosis de hipocresía para legitimar el uso de la fuerza en el caso de violación de derechos de sus ciudadanos en los países en pleno proceso de independización de la metrópolis. Basta recordar la cancelación de los préstamos y el impago de sus correspondientes intereses por la emergente República de Méjico. Los países afectados, España, Francia e Inglaterra se reúnen de urgencia en Londres para suscribir el tratado por el que las tres potencias decidían enviar a Méjico como represalia sus respectivas armadas y decretar así su posterior intervención militar en el territorio mejicano. Cuando Benito JUAREZ entra triunfante en la capital del antiguo Virreinato de Nueva España el 11 de enero de 1861, suspende los pagos de la deuda exterior. Conducta que es entendida por las tres potencias como arbitraria y vejatoria que les legitima para acordar “las disposiciones necesarias para enviar a las costas de Méjico fuerzas de mar y tierra combinadas... cuyo total deberá ser suficiente para poder tomar y ocupar las diferentes fortalezas y posiciones militares del litoral de Méjico”. España encomendó su tarea al general PRIM quien impuso su ley al igual que lo hicieron sus colegas europeos.  Las consecuencias fueron muy claras: Inglaterra, como no podía ser de otra forma, cobró religiosamente sus deudas, Francia aprovechó la ocasión para modificar la situación institucional de Méjico e imponer al Emperador MAXIMILIANO, mientras que España perdía sus dineros, su patrimonio y sobre todo su imagen que tanto tiempo tardamos en recuperar en la República hermana.
 
No puede, en consecuencia, extrañar la reacción de la doctrina internacional latinoamericana. Primero, Andrés BELLO; después, Carlos CALVO y Luis María DRAGO. Las reivindicaciones son muy claras: los extranjeros deben tener el mismo trato que los nacionales, pero nada más. De esta forma se pretende evitar el privilegio que hubieran deseado por la protección diplomática de sus respectivos Estados. Elementos fundamentales de lo que se ha venido en llamar la doctrina CALVO son los tres siguientes: 1, los extranjeros deben renunciar a la protección diplomática y a cualquier otra ventaja emanada del derecho internacional; 2, la ley aplicable será única y exclusivamente la del Estado en cuyo territorio desarrolle sus actividades el extranjero; y 3, los tribunales domésticos son jurisdicción exclusiva y excluyente para la decisión de posibles conflictos. La ratificación de los convenios de Nueva York y de Washington en materia de arbitraje internacional por España y los países de la América hispánica dan al traste con las exigencias de la doctrina CALVO.
 
 
Los Estados en el arbitraje de protección de inversiones
 
 
En los tratados de protección de inversiones se garantiza la seguridad jurídica del inversor extranjero.  En ocasiones, los Estados receptores de la inversión pueden suscribir además un acuerdo individualizado para establecer un régimen jurídico específico a la inversión, incluyendo generalmente una cláusula de arbitraje. En otros casos, el legislador doméstico al regular la situación del inversor extranjero prevé la posibilidad de que éste acuda a un arbitraje internacional si pudiera considerarse que la actuación del Estado receptor de la inversión viola los derechos garantizados. La técnica del arbitraje de protección de inversiones en todos estos casos (por vía de tratado, de convenio específico de inversión o por legislación doméstica) es la misma: el Estado receptor de la inversión adquiere unos compromisos internacionales cuya garantía consiste precisamente en la posibilidad de que el perjudicado extranjero pueda demandar tutela arbitral internacional en defensa de sus derechos.
 
La protección del inversor se realiza asumiendo el Estado compromisos que bien pueden ser calificados como conceptos jurídicos indeterminados.   En esta línea, se coloca la protección internacional de los inversores. Se habla de plena protección y seguridad del inversor, igualdad de trato, trato no menos favorable que el dispensado a los nacionales del país receptor de la inversión o de otros tratados ratificados por el Estado en cuestión, no discriminación, trato justo y equitativo o la llamada cláusula de nación más favorecida. Corresponde a la jurisprudencia arbitral ir determinando en cada caso si nos encontramos o no ante un hecho internacionalmente ilícito del Estado que genera su responsabilidad. Conviene igualmente indicar que cuando estas normas de protección del inversor extranjero utilizan términos como el de expropiación, se admite también la llamada expropiación indirecta; medidas gubernamentales que afecten al valor de la inversión pueden ser consideradas como verdadera expropiación indirecta; piénsese, por ejemplo, en el supuesto de una regulación urbanística que modifique el valor de la inversión inmobiliaria o al cambio de un sistema fiscal expresamente pactado con el inversor. En todos estos casos, no se prohíbe la actuación del Estado en ejercicio de su plena soberanía, pero, si se entiende que ha habido una violación del principio “pacta sunt servanda”, el arbitraje internacional deberá fijar la correspondiente indemnización.
 
Se ha entendido que los árbitros gozan de excesivo margen en la constatación de algunos de ellos, especialmente en los que se refiere por ejemplo al trato justo y equitativo del inversor. Algunos Estados han indicado la conveniencia de reducir la discrecionalidad de los árbitros al decidir si hubo o no violación del tratado y deducir las consecuencias indemnizatorias. Se han modificado los tratados para precisar en qué casos así se produce.
 
El arbitraje de protección de inversiones está de máxima actualidad en España. Los bandazos de la política energética, especialmente en materia de energías renovables, nos han llevado a convertirnos en uno de los países que más demandas de arbitraje está teniendo. El Reino de España es hoy uno de los clientes más importantes de estos centros de administración arbitral, tanto del CIADI como de la Cámara de Comercio de Suecia o de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.  
 
Por otro lado, las empresas españolas están sufriendo las consecuencias de su agresiva actividad exterior y en consecuencia ven como sus inversiones son expropiadas, especialmente en países de la América Hispana y de África. Además, lo que hasta hace poco era privativo de la gran empresa, hoy ya no lo es; con mayor frecuencia empresarios españoles de mediana dimensión actúan como demandantes en foros internacionales de arbitraje frente a Estados receptores de sus inversiones.
 
La protección de las inversiones se realiza en la mayoría de los tratados tanto sobre las inversiones directas como sobre las indirectas. Ahí es donde surge la planificación previa para estructurar las inversiones, de forma que tenga la mejor cobertura de protección arbitral. Parte importante de la decisión de invertir en un país depende de la valoración de riesgos, incluyendo los riesgos jurídicos.
 
En el espacio europeo estamos asistiendo a una batalla legal emprendida por la Comisión en contra de los tratados intracomunitarios de protección de inversiones. En la idea de que no son compatibles con la normativa comunitaria se ha personado la Comisión sin mucho éxito en diferentes procedimientos en forma de “amicus curiae”.  La Comisión ha recordado recientemente, con ocasión de la condena arbitral EISER c REINO DE ESPAÑA, que todo acuerdo que establezca arbitraje de protección de inversiones entre dos Estados miembros es contrario al Derecho de la Unión, Derecho que deben aplicar los tribunales arbitrales. En su opinión, prima el de la Unión en caso de conflicto entre tratados, incluido el de la Carta de la Energía. El foro exclusivo para discutir su validez es el de los tribunales europeos. Indica de forma tajante que las indemnizaciones que se concedan por vía arbitral serán consideradas como ayudas de Estado ilegales y en consecuencia prohibiría al Reino de España su abono. La opinión de la Comisión ha sido respaldada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien en sentencia de 6 de marzo de 2018 ha mantenido que la cláusula arbitral contenida en el tratado bilateral entre Eslovaquia y Países Bajos “vulnera la autonomía del Derecho de la Unión y, por tanto, no es compatible con éste”. La polémica está servida, especialmente después que el demandante contra España ha hecho pública la cesión a un tercero de sus derechos arbitrales. Sin duda, la batalla judicial no augura librarse en tribunales europeos.
 
 
El hecho internacionalmente ilícito del Estado, que genera su responsabilidad internacional
 
 
La Comisión de Derecho Internacional elaboró unas normas sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, que fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de junio de 2010.  No se ha querido dar a tales normas el rango de tratado internacional, por lo que forman parte del derecho internacional consuetudinario. Su artículo primero empieza indicando “que todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Hay hecho internacionalmente ilícito cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión, según indica el segundo de sus artículos, es atribuible al Estado y constituye una violación de la obligación internacional. La calificación del hecho como ilícito, además, se rige por el derecho internacional y no es afectada por la que del mismo hecho pudiera realizar el derecho interno.
 
Pieza básica de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos es precisamente el principio de atribución de un comportamiento al Estado.  Y son atribuibles, tanto los comportamientos de los órganos estatales, como los de una persona o entidad que ejerce tareas del poder público o los de las personas que actúan de hecho o de derecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado.
 
La violación de los compromisos en materia de protección del inversor se considera como un hecho internacionalmente ilícito y por ello los tribunales de arbitraje no han dudado en reparar los daños y perjuicios causados.
 
La buena fe juega un papel muy importante en el arbitraje de protección de inversiones.  Por parte del Estado, no puede tomar medidas unilaterales para eludir la responsabilidad internacional de sus actos ilícitos. Los particulares, a su vez, no pueden solicitar protección arbitral internacional en los casos de corrupción, fraude o violación del orden público transnacional.
 
 
El arbitraje internacional y la protección de los derechos humanos
 
 
La decisión de los árbitros deberá encuadrarse en el ordenamiento jurídico del país receptor de la inversión. La aparición y consolidación en el derecho internacional de la protección de las inversiones corre paralela a la garantía de los derechos humanos, bien por vía de derecho consuetudinario o por tratados.
 
En principio, los árbitros están limitados a determinar si las protecciones en el tratado han sido violadas. Sin embargo, aseguro por experiencia personal que en el momento decisorio el árbitro debe tener muy en cuenta también la protección de los derechos humanos. Puedo referirme, sin entrar en detalles por razones obvias, a supuestos en los que he tenido que valorar el posible incumplimiento del Estado a la luz de protección de derechos humanos de terceras personas que sin ser parte del arbitraje son los afectados por decisiones estatales.
 
Cuando la actuación del Estado hace relación a una concesión de saneamiento y distribución de aguas entra en juego el derecho del ciudadano a disfrutar de agua aceptable para sus necesidades; el posible incumplimiento del inversor en materia de calidad del agua o exceso de las tarifas exigidas al consumidor pueden legitimar actuaciones expropiatorias del Estado, situaciones a tener en cuenta para valorar la posible reparación indemnizatoria. Lo mismo sucede en casos de suministro de electricidad o gas. El gobierno debe garantizar el acceso al agua o recursos energéticos de la población, incluyendo el acceso físico y económico.
 
La protección del medio ambiente juega un importante papel en el caso de concesiones mineras contaminantes o para la explotación de recursos petroleros o de gas natural. Los ciudadanos afectados exigen del Estado tutela que puede entrar en colisión con la protección de las inversiones. La garantía del medio ambiente puede implicar restricciones en la construibilidad sobre terrenos colindantes con playas en las que determinadas especies de tortugas acuden a desovar.
 
El inversor tiene garantizada en tratados de protección de inversiones la plena seguridad, pero en ocasiones la policía local es incapaz de permitir incluso el acceso al lugar de la concesión minera ante la protesta de las poblaciones afectadas. ¿Hasta qué punto puede el inversor garantizar su propia seguridad utilizando seguridad privada que en ocasiones puede considerarse como fuerzas paramilitares? Un Estado soberano debe tutelar la seguridad incluso física al inversor, pero no puede tolerar un ejercicio privado de la fuerza sin control frente a la ciudadanía.
 
La protección al patrimonio cultural del país receptor de la inversión obliga en ocasiones a paralizar las obras ante descubrimientos arqueológicos imprevistos o por construcciones incompatibles con el entorno de parajes culturales de importante relieve.
 
Hoy en día, suele ser frecuente que los tribunales de protección de inversiones deban hacer frente a solicitudes de los inversores relacionadas con cuestiones penales. Bien por vía de arbitrajes de emergencia o de medidas cautelares. Se solicita del tribunal tutela arbitral frente a querellas criminales, detenciones del inversor o de testigos relevantes en fase de prueba, incomunicación carcelaria que impide la asistencia efectiva de sus abogados o solicitudes de extradición. Los árbitros deben respetar las decisiones soberanas de los Estados, pero deben también adoptar las medidas necesarias para el buen funcionamiento del procedimiento arbitral y garantía de los derechos de las partes.
 
En estos y en otros casos vividos personalmente puedo asegurar que la protección de los derechos humanos está muy presente en la decisión de los árbitros a la hora de calificar una actuación de un Estado en protección de sus propios ciudadanos. El árbitro debe aplicar las normas internacionalmente pactadas, pero no puede olvidar los compromisos adquiridos por el Estado receptor de la inversión en garantía de los derechos humanos de sus ciudadanos, que también forman parte del ordenamiento jurídico del mismo Estado. En esta idea los tribunales de arbitraje están admitiendo la intervención de terceros ajenos a las partes, especialmente ONGs, para expresar opiniones a tener muy en cuenta.
 
Se ha criticado que los tratados hablen sólo de legitimación para iniciar el arbitraje de los inversores. No hay referencia expresa a la posibilidad de que los Estados receptores de la inversión puedan reconvenir contra el inversor en el supuesto de que su conducta sea violatoria de los derechos de sus ciudadanos, especialmente si afecta a temas básicos. Algunos Estados han formulado de hecho reconvención exigiendo de los tribunales de arbitraje que, junto a la protección de la inversión, tengan muy en cuenta los derechos de la población afectada.
 
Es una pena, sin embargo, que quienes quieren reformar hoy el arbitraje de protección de inversiones desde la política se hayan olvidado de la protección de los derechos humanos y de su consolidada regulación internacional. Especialmente la Comisión Europea está embarcada en la constitución de un ansiado tribunal permanente. Quizá sería más sensato reformar los tratados de protección de inversiones dando acertadas indicaciones a los árbitros en la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados en los que se fundamenta la protección de las inversiones.
 
 
El arbitraje y los jueces españoles
 
 
Lo indicado en la vigente Ley española de arbitraje sobre la relación entre el procedimiento arbitral y los jueces puede servir para analizar cuál es el margen del convenio arbitral como posible cauce para la temida fuga del derecho. Mucho más, teniendo en cuenta la práctica de nuestros jueces y tribunales en su labor de apoyo y control de la labor arbitral. Efectivamente, la Ley de arbitraje se hace eco de la necesaria incardinación de este método privado de solución de conflictos en el ordenamiento jurídico español.  La regulación dictada al respecto parte de la idea bien clara de que el árbitro necesita del apoyo del juez en determinados casos para dar eficacia al convenio arbitral. Por otro lado, al producir el laudo efecto de cosa juzgada, introduce un limitado control judicial sobre el sometimiento a derecho del actuar arbitral, con respeto siempre a la autonomía de la voluntad.
 
Entre los diferentes motivos que señala el artículo 41 de la Ley de arbitraje es especialmente sensible el último de los mismos que permite anular el laudo cuando sea contrario al orden público. Conviene recordar de nuevo al Prof.  DE CASTRO quien insistía en el "carácter enigmático y desconcertante" de la noción de orden público; indicaba que "tratar de definir el orden público es aventurarse en arenas movedizas", "un suplicio para la inteligencia" o "cabalgar en un caballo fogoso que nunca sabe dónde llevará". De ahí el interés de abordar la más reciente labor jurisprudencial en el control de los laudos arbitrales bajo la óptica del orden público.
 
En la redacción del precepto. Se quería mantener las facultades de control judicial sobre el laudo arbitral pero no se deseaba dejar una puerta abierta para que por la acción de nulidad se pudiera entrar en el fondo del asunto modificando discrecionalmente el juez de control lo decidido por los árbitros. Y es en este punto cuando conviene no olvidar la seria advertencia del Prof. DIEZ-PICAZO de que la utilización de la noción de orden público al margen de la ley puede suponer una amenaza para la seguridad jurídica.
 
La cuestión ha sido pacífica durante muchos años en los que la actividad judicial de anulación de laudos fue aceptada por la doctrina sin serias críticas. La situación sin embargo cambia con ocasión de las decisiones adoptadas al respecto en los últimos años por los Tribunales Superiores de Justicia y muy especialmente por el de la Comunidad de Madrid.  Entiende este tribunal que el apartado f) del artículo 41 de la Ley de arbitraje debe tener en cuenta el impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su aplicación por nuestro Tribunal Supremo.
 
La tutela judicial efectiva de nuestros tribunales ha cuestionado el “favor creditoris” en consideración a las situaciones creadas por los abusos contractuales y la crisis social provocada. Ahí es donde entra la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuando recuerda que los árbitros están obligados a respetar lo que con cierta imprecisión ha venido en llamarse el nuevo orden público económico. Y por ello se producen reiteradas anulaciones de laudos arbitrales. Frente al criterio tradicional del mundo del arbitraje internacional de limitar en buena medida el concepto de orden público al orden público procesal, los tribunales españoles no tienen inconveniente en aplicar en la anulación de los laudos un orden público material; ahora bien, son conscientes que en su actividad de anulación no pueden convertirse en tribunales de apelación abriendo de par en par la puerta del orden público.
 
La caída de grandes instituciones norteamericanas, especialmente de Lehman Brothers en el año 2008, introduce la crisis como elefante amenazador de la globalización. Sus efectos y la política de recortes generan un malestar social generalizado, que afecta a la credibilidad de nuestros dirigentes. El consumidor aparece como protagonista frente a la excesiva mercantilización de nuestros ordenamientos jurídicos. El profesor OLIVENCIA nos recordaba en esta misma tribuna invocando al maestro VIVANTE que “el consumidor se alza frente a un código de clase, redactado por los comerciantes y protector de sus intereses, y se dota de un derecho imperativo que lo ampara frente a su contraparte en el mercado”. Nuestros jueces y tribunales, ayudados por la legislación y tribunales europeos han ido diseñando el freno a los excesos de nuestra legislación mercantil más protectora de los grandes intereses económicos y empresariales que los del ciudadano-consumidor.
 
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero 2018 y muy especialmente sus votos particulares han cuestionado su anterior concepción del arbitraje como equivalente jurisdiccional. Su engarce constitucional no radica tanto en el artículo 24 como sobre todo en la autonomía de la voluntad como manifestación de la libertad reconocida por diferentes preceptos especialmente por los artículos 1 y 10 del Texto Constitucional. En consecuencia, la labor de control de los laudos no puede ser el mismo que el realizado sobre las sentencias judiciales. El amparo constitucional aparece en un momento de alarma entre los operadores que ven anulados laudos por entender el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid que, incluso los dictados en equidad, no están suficientemente motivados, dejando al arbitrio jurisdiccional el criterio subjetivo de suficiencia.
 
Nuestro legislador de arbitraje ha presumido con dudoso acierto en la elaboración de la vigente Ley que nuestro sistema arbitral era monista.  Es decir, no se quería hacer una regulación diferenciada al arbitraje doméstico respecto del arbitraje internacional. La consecuencia es bien clara: las sentencias que dicten los Tribunales Superiores de Justicia en materia de anulación de laudos arbitrales crean por su reiteración doctrina legal tanto para los arbitrajes comerciales como para los de consumo, sean nacionales o internacionales.
 
 
La responsabilidad de los árbitros
 
 
Los árbitros redactan decisiones con fuerza de cosa juzgada, pero su actividad deriva del contrato por el que las partes se han sometido a su decisión. A la luz de esta doble situación es como hay que analizar el artículo 21 de la Ley de arbitraje regulando la responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales.  Ahí se indica que “la aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieran, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo”.
 
Los árbitros lo son porque han suscrito un convenio de arbitraje con las partes y en consecuencia están sometidos a una eventual responsabilidad contractual. Si por ejemplo un árbitro acepta su nominación como tal y no descubre a las partes posibles conflictos de interés está incumpliendo una obligación contractual obvia; si el laudo que posteriormente se dicte es anulado precisamente porque se descubre y se alega en nulidad un conflicto de interés del árbitro no revelado por éste, difícilmente puede el árbitro escapar a la correspondiente responsabilidad contractual.
 
Una sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 15 de febrero del año 2017, sentó doctrina en materia de responsabilidad de los árbitros. Un tribunal  compuesto por tres distinguidos juristas españoles dicta un laudo arbitral pero la decisión fue tomada por dos árbitros y sin contar con el tercero; al decir de los hechos analizados por el Alto Tribunal, aprovecharon conscientemente la ausencia por viaje de este tercer árbitro para decidir y dictar el laudo. La sentencia indica que tal comportamiento supone una violación del deber de colegialidad que en su momento fue causa de la anulación del laudo. El Tribunal Supremo es llamado a conocer de la responsabilidad de esos dos árbitros e indica que:
 
            “la temeridad no se identifica con la intención de perjudicar ...La temeridad se identifica con una negligencia inexcusable, con un error manifiesto y grave, carente de justificación, que no se anuda a la anulación del laudo sino a una acción arriesgada por parte de quienes conocen su oficio y debieron aplicarlo en interés de quienes les encomendaron llevar a buen fin el arbitraje...”
 
Por lo anteriormente indicado, y muy especialmente en relación a lo relativo a la anulación del laudo y las eventuales responsabilidades contractuales de los árbitros, se puede muy bien contestar a las dudas sobre si el arbitraje supone una puerta abierta a la fuga del derecho. Frente a las quejas de quienes analizan con virulencia la labor de anulación en determinados casos de laudos arbitrales por los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, hay que resaltar en general el buen funcionamiento de las instituciones.
 
 
El arbitraje internacional en la encrucijada política
 
 
Desde hace algunos años se oyen críticas fuertes al arbitraje internacional.  Empezaron los países latinoamericanos del ALBA (Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América), quienes cuestionaron el arbitraje de protección de inversiones y muy especialmente el que tiene lugar en el marco del Banco Mundial. En la confrontación tradicional entre los países del sur y los del norte en las Américas no se admite un centro de arbitraje ubicado en Washington.
 
Venezuela y Bolivia comunicaron formalmente el cese de su participación en la Convención de 1965, retirándose en consecuencia del centro de arbitraje. Ecuador, incluso, ha denunciado al final de la administración del presidente CORREA todos los tratados de protección de inversiones que había ratificado.
 
Sólo han pasado algunos meses desde esta decisión cuando la nueva administración ecuatoriana se ha dado cuenta de la importancia de la seguridad jurídica para captar inversiones extranjeras, de las que tan requerido está el país para abordar grandes proyectos de infraestructura. Se anuncia ya en Ecuador, tras la voluntad popular manifestada en referéndum, el comienzo de negociaciones de nuevos tratados, con la idea de matizar los criterios de protección del inversor; situación realmente muy deseada también por los árbitros que desarrollarán su labor con mayor precisión, al quedar más delimitados los conceptos jurídicos indeterminados; el margen de discrecionalidad en su decisión debe restringirse con la ya dilatada experiencia de los numerosos laudos que se han dictado en las últimas décadas.
 
En las conferencias y congresos de arbitraje reinaba el pesimismo en una situación desconocida. Los medios de opinión pública se hacían eco de críticas feroces, como si el mal de la economía internacional tuviera su origen en la labor de los árbitros, especialmente en materia de protección de inversiones. Nuestras reuniones parecían funerales de un sistema arbitral con plazo de caducidad. Recordaban a nuestro gran premio Nobel de literatura en una de sus novelas: "Crónica de una muerte anunciada". Los hermanos Vicario anuncian la muerte de Santiago, que inevitablemente sucedería en defensa del honor familiar mancillado. Pareciera en aquel entonces como si, en defensa de la soberanía de los pueblos, debiera sacrificarse al arbitraje internacional restableciendo así el orden público internacional agraviado por esta forma de solución de los conflictos.
 
Creo que la situación actual del arbitraje internacional necesita de una profunda reflexión, especialmente en los países de la comunidad hispánica. Nos encontramos con situaciones difícilmente explicables. Nuestros Estados y nuestras empresas negocian con fuerza económica, pero con excesiva debilidad jurídica. Muchos de los contratos se redactan en inglés, aunque el derecho aplicable sea el de nuestros respectivos países. Consecuencia clara: cuando surge el conflicto, los Estados o las empresas acuden al asesoramiento y representación de firmas mayormente anglosajonas; parece como si los ejecutivos pretendieran cubrirse las espaldas frente a sus órganos corporativos o estatales de control; si algo se tuerce, se justifican por haber buscado el asesoramiento que por ser extranjero merece mayor confianza. Consecuencia de todo ello es que cuando surge el conflicto este se resolverá con criterios ajenos a la formación jurídica del Derecho nacional aplicable; los asesores legales se cuidarán muy mucho de que el correspondiente arbitraje se desarrolle en inglés y en muchas ocasiones con árbitros desconocedores de nuestro idioma y, sobre todo, tan alejados de nuestra cultura jurídica. ¿Cómo explicarles algo tan obvio para nosotros, pero tan lejano para ellos, como la buena fe? Pero insisto, la culpa la tenemos nosotros, nuestros empresarios y políticos que con fuerza negociadora pueden insistir en el comienzo de las relaciones económicas en una lengua como la nuestra. Resulta sangrante ver intereses puramente hispánicos discutidos en un foro arbitral lejano y con protagonistas que no conocen el entorno de la disputa.
 
El tratado de Lisboa estableció como competencia de la Unión Europea la negociación de los acuerdos de inversión, decidió que la regulación de las inversiones directas debía pasar de la competencia de los Estados a la Unión Europea, centralizando así todo el tema de la protección de inversiones. Tengo muy serias dudas de que en Lisboa los negociadores, primero, y después los dignatarios firmantes del tratado supieran exactamente de qué estaban hablando y cuáles eran las consecuencias.  Con el tiempo, la Comisión Europea ha intentado poco a poco introducirse en el mundo de la protección de las inversiones con el efecto correspondiente de politizarlo al convertirlo en tema de discusión en el Parlamento Europeo.
 
Ya los movimientos antisistema hicieron de la protesta contra el arbitraje de protección de inversiones una bandera política con ocasión de las diferentes reuniones de la asamblea anual del Banco Mundial. Así se ha visto en Hamburgo paralelamente con la reunión del llamado G20 los días 7 y 8 de julio de 2017, con graves incidentes callejeros. En Europa, el movimiento contestatario se fortalece con la moratoria nuclear dictada por el gobierno de la canciller Merkel a raíz del grave incidente nuclear en Japón en el año 2011 en la costa de Fukushima. La compañía de energía eléctrica estatal sueca Vattenfall inició un procedimiento de arbitraje de protección de su inversión en Alemania en base a la Carta Europea de la Energía. Fue la verdadera espoleta que provocó la explosión de manifestaciones populares en relación a un tema tan sensible como es todo lo relacionado con la energía nuclear.
 
La Comisión Europea, en ejercicio de las competencias adquiridas en el tratado de Lisboa, negociaba tratados con Vietnam, Canadá, Japón y muy especialmente con Estados Unidos de América. Como es lógico los diferentes pasos de la negociación tuvieron fuertes confrontaciones en el Parlamento Europeo. En España hemos visto de cerca esta polémica con ocasión de la ratificación en nuestras Cortes del Tratado de la Unión Europea y Canadá, el conocido CETA por sus siglas en inglés. En Estados Unidos no faltaron voces muy influyentes en la opinión pública, especialmente en el partido demócrata, contrarios a la negociación del tratado con la Unión Europea.  
 
Pero las críticas más contundentes tuvieron lugar con gran despliegue a doble página en el New York Times por entender que la utilización de la “class action” en sede arbitral y en temas de consumo o laborales suponía una privación de los derechos de defensa de los consumidores y de los trabajadores. Creo que las instituciones americanas de administración del arbitraje se equivocaron al promover en el ámbito arbitral la “class action” que tiene su lugar adecuado en vía judicial dada la autoridad del juez encargado de tramitarlas; vieron la posibilidad de un buen negocio pensando más bien en los honorarios de los muchos participantes en el arbitraje colectivo que en los intereses de la seguridad jurídica y en la imagen de la propia institución del arbitraje.
 
En Francia estalla el escándalo Bernard TAPIE.  La entonces ministra de economía y hoy directora del Fondo Monetario Internacional consintió un arbitraje para dilucidar las indemnizaciones que reclamaba el empresario muy vinculado a la persona del Presidente de la República. El laudo arbitral que le concedió una suculenta indemnización fue posteriormente anulado y además objeto de un procedimiento penal por entender que se había llegado a una concertación fraudulenta en perjuicio del Tesoro Público francés. El escándalo en la actuación de la antigua ministra de finanzas se centró principalmente en la negligencia de su actividad ministerial, pues ni siquiera ordenó se solicitara la anulación de dicho laudo que sólo se produjo cuando posteriormente aparecieron hechos de corrupción en el procedimiento arbitral.
 
Todos estos elementos componen la base sobre la que se ha montado la polémica en torno al arbitraje internacional. Dirigentes de la Internacional Socialista, reunidos en Madrid, suscribieron una declaración conjunta cuestionando el arbitraje internacional; criticando el de protección de inversiones, pero también el comercial, pues el asunto TAPIE se había convertido en arma arrojadiza del Presidente HOLLANDE contra sus adversarios conservadores.
 
La semana pasada asistíamos a una nueva aparición estelar del arbitraje en la opinión pública. El entorno del Presidente TRUMP reconocía que se había negociado un acuerdo de confidencialidad con la actriz de películas para adultos, Stormy DANIELS; en él se incluía una cláusula de arbitraje. Por un procedimiento arbitral de emergencia se pretende evitar el acceso a la opinión pública del material que la mencionada actriz quiere dar publicidad. Hoy se cuestiona judicialmente la validez del convenio y del subsiguiente procedimiento arbitral. El arbitraje salta así a la crítica de la opinión pública, esta vez de forma escandalosa, en la duda además de si puede el Presidente ser demandado judicialmente y si el pago con el que se pretendía comprar el silencio pudo suponer una violación de la ley electoral.
 
Los profesionales del derecho que intervienen en el arbitraje internacional contemplan con enorme sorpresa la discusión en foros políticos y en los medios de opinión pública sobre su diaria actividad, que nada tiene que ver con las elocuentes discusiones en tertulias radiofónicas o televisivas.
 
La Comisión Europea, siguiendo recomendaciones del Parlamento, está intentando reconducir especialmente el arbitraje de protección de inversiones, considerando la posibilidad de promover tribunales permanentes en lugar de arbitrajes individualizados para cada reclamación. El 12 de septiembre de 2017 la Comisión ha dado luz verde a la apertura de negociaciones para el establecimiento de una Corte Multilateral a quien se encomendará la solución de las disputas de inversión. Como siempre, la burocracia se impone, pero el tiempo dirá si los empresarios depositarán su confianza en estas nuevas instituciones que se proponen o por el contrario continuarán su camino en el marco de la iniciativa privada para la solución de los litigios.
 
El arbitraje ha tenido y está teniendo un desarrollo espectacular como método de solución de litigios. Se encuentra, sin embargo, en la encrucijada de una severa crítica. En el plano nacional entre nosotros no acaba de conseguir la confianza social, base para su admisión generalizada; bien es verdad, que en las empresas cada uno cuenta sus virtudes o defectos según las experiencias que hayan tenido. En los últimos años se ha notado una gran profesionalidad, pero todavía hay conductas que no se admitirían con un juez y tienen lugar con un árbitro.
 
En el arbitraje internacional se han dado pasos importantes para garantizar la transparencia de la actividad arbitral, muy especialmente en el de protección de inversiones: siendo la parte demandada un Estado soberano, no se puede dictar un laudo arbitral sin pleno conocimiento público del procedimiento, como así lo exige el control parlamentario al que debe estar sometido el gobierno en cuestión. En esa línea, el 18 de octubre de 2017 entró en vigor la Convención de las Naciones Unidas sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados. España no la ha suscrito todavía, a pesar que 22 son los países que ya la firmaron, quizá por la cantidad de foros arbitrales en los que hemos sido demandados para evitar que la transparencia se convierta en ingenuidad procesal en la contienda arbitral.
 
Los árbitros corren el peligro de considerarse legisladores internacionales al sobrevalorar su actividad, aunque su decisión sea de gran importancia. El blanco principal de las críticas frente al arbitraje internacional se centra fundamentalmente en el de protección de inversiones. Sin duda, por la importancia de dichos procedimientos, por la destacada personalidad de los árbitros y por la trascendencia que suelen tener en la opinión pública de los respectivos países.
 
Se olvida, sin embargo, que la mayoría de arbitrajes internacionales son los comerciales, que salvo excepciones suelen moverse en un marco de relativa confidencialidad y sin trascendencia pública. No es justo hacer una crítica generalizada frente al arbitraje internacional, cuando el comercial, siendo muy importante, suele estar alejado de la vida política.
 
El pesimismo ambiental en torno al futuro del arbitraje internacional está desapareciendo. Probablemente a raíz del anuncio de la nueva administración de Estados Unidos de congelar las negociaciones del gran tratado de liberalización comercial con Europa. Los activistas en contra del arbitraje de protección de inversiones parecen haber perdido su gran bandera reivindicativa. Los actores del mundo arbitral siguen en su callada tarea sin sobresaltos diarios. No cabe duda que quienes lideran la lucha antisistema manejan muy bien los resortes de la opinión pública, especialmente a través de las redes sociales.
 
Quizá nos ha faltado a quienes participamos en el arbitraje internacional lo que viene siendo muy frecuente en nuestro mundo del derecho. No conseguimos trasladar a la ciudadanía nuestro mensaje; permanecemos al margen del mundo real que nos rodea. Informar no es comunicar y la comunicación es la que configura la opinión pública. Esta Real Academia a la que con tanta generosidad me estáis acogiendo tiene hoy como importante reto superar las rigideces de la información jurídica y hacer accesible con renovado lenguaje a los hombres y mujeres de la calle nuestro diario quehacer y nuestras inquietudes. Debemos esforzarnos por llegar a ser un verdadero foro de comunicación jurídica.
 
Dado el éxito que ha tenido, está teniendo y va a seguir teniendo el arbitraje, puede muy bien suceder que tengamos que recordar la comedia de Pierre CORNEILLE, acuñando en 1644 una frase que luego muchas y variadas personas reclamarían su paternidad: "los muertos que vos matáis gozan de buena salud".
 
Al final de este largo recorrido los juristas que hemos colaborado en nuestra generación a construir este moderno derecho internacional económico, convencional y consuetudinario, nos gusta aprovechar ocasiones como ésta para volver la cabeza atrás y recordar a nuestros viejos maestros. D. Federico DE CASTRO en esta misma tribuna cuestionaba el arbitraje; él hablaba desde la óptica de la protección al consumidor, pero vislumbraba en su condición de buen internacionalista una proyección de futuro al arbitraje. Sometido a los vaivenes de la globalización y de los movimientos antiglobalización y, recientemente, al nuevo antiproteccionismo chino frente al America first de la actual administración norteamericana. En la actividad del árbitro internacional han aparecido dos importantes protagonistas: la tutela del consumidor, principalmente en el arbitraje comercial, y la garantía de los derechos humanos en el de protección de inversiones. Como comprenderán ustedes mis orígenes en el derecho laboral me colocan en una situación muy confortable en este nuevo derecho tuitivamente renovado. Por eso el recuerdo del maestro me lleva a tener muy en cuenta y escuchar las críticas que desde diferentes ángulos se oyen hoy en día sobre el arbitraje internacional con más o menos acierto.

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